中 華 民 國110年 1 月 22 日
高市府法訴字第11030081200號
高雄市政府訴願決定書（案號：第109051126號）
訴願人：○○○
訴願人因就業服務法事件，不服原處分機關109年11月2日高市勞就字第10940241700號裁處書所為之處分，提起訴願一案，本府決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
原處分機關於109年7月1日接獲民眾檢舉，訴願人於臉書專頁粉絲團「○○3C數位通訊粉絲團」(下稱系爭網站)刊登招募員工廣告(下稱系爭廣告)，內容登載：「只錄取大學生~35歲以下的女性」。案經原處分機關調查後，認訴願人涉違反就業服務法第5條第1項規定，爰以109年7月6日高市勞就字第10936810600號函通知訴願人陳述意見，訴願人雖於同月15日至原處分機關提出意見陳述，惟經原處分機關審酌調查事實證據及陳述意見後，提報本市就業歧視評議會109年10月14日第5屆第6次會議審議結果，決議本案性別及年齡歧視成立。原處分機關乃核認訴願人違反就業服務法第5條第1項規定之事實明確，爰依同法第65條第1項及第3項規定，裁處訴願人新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並公布姓名。訴願人不服，遂提起本訴願，並據原處分機關檢卷答辯到府。
理 由
一、訴願人訴願理由略以：其在系爭網站徵人，係因配偶陳○○（下稱陳員）懷孕行動不便，想徵員工幫忙，因陳員曾於店內曾被男性員工性騷擾，故希望聘僱女性員工，而年紀需求，係希望聘僱比陳員年紀小但心智成熟之人。又訴願人自今（109）年2月以後，業績滑落，經營困難，請求予以免罰云云
二、原處分機關答辯意旨略以：
（一）系爭廣告招募員工之工作內容為打掃、打電腦、整理東西等雜務，但其內容登載「只錄取大學生~35歲以下的女性」，顯己悖離就業平等原則，又該職缺所需之工作能力並非僅能由女性始能擔任，爰本案訴願人所刊登之系爭廣告，招募員工條件登載：「只錄取大學生~35歲以下的女性」，是有意針對單一性別求職者-女性為差別之待遇，並可預見系爭廣告實質影響不特定男性及36歲以上女性求職者，使其無法或不能前往應徵失去公平就業機會。
（二）又系爭網站係由訴願人與刊登人（即配偶陳員）共同經營，系爭廣告係經訴願人授權，且陳員亦有管理及人事決定權，故陳員核認屬於代表雇主處理受僱者事務之人，其所刊登招募廣告之行為，視同雇主之行為，訴願人仍應負行政法義務之責任。系爭廣告刊登職缺限女性，雖訴願人陳述係因陳員懷孕需要有人協助店內雜務，且陳員曾於該店遭遇性騷擾，考量上述原因，才會需要女性員工，並非有性別歧視之行為，年齡需求也僅係希望能比陳員年紀小但心智成熟之人。惟依勞動部101年9月6日勞職業字第1010501830號函釋意旨，訴願人亦應負管理監督之責，訴願人之行為尚難以「非出於故意或過失」置辯，原處分以違反就業服務法論處，並無違法或不當，應予維持。
三、按就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第6條第4項第1款規定：「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。…。」第65條第1項規定：「違反第5條第1項…規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」第3項規定：「違反第5條第1項規定經處以罰鍰者，直轄市…主管機關應公布其姓名或名稱、負責人姓名…。」
行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」第18條第3項規定：「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之2分之1，亦不得低於法定罰鍰最低額之2分之1；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之3分之1，亦不得低於法定罰鍰最低額之3分之1。…。」
高雄市就業歧視評議會設置要點第1點規定：「本府為保障轄內國民就業機會平等，避免雇主對求職人或所僱用員工有歧視行為，而造成不公平待遇，並為促進性別工作平等，特設高雄市就業歧視評議會（以下簡稱本會），並訂定本要點。」第2點規定：「本會任務如下：（一）就業歧視案件之認定。…」第3點第1項及第2項規定：「本會置委員11人至13人，其中1人為召集人，由市長指定副市長一人兼任；其他委員由本府就下列人員聘（派）兼之：（一）本府社會局代表1人。（二）本府勞工局代表1人。（三）本市工會團體代表2人。（四）本市雇主團體代表1人。（五）身心障礙團體代表1人。（六）婦女團體代表2人。（七）原住民代表1人。（八）學者專家1人至3人。前項委員之女性人數不得少於2分之1。」第5點第3項規定：「本會會議應有過半數委員之出席，出席委員過半數之同意始得作成決議；正反意見同數時，取決於主席。」
勞動部101年9月6日勞職業字第1010501830號函釋略以：「…三、函詢所指『代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人』若涉就業服務法第5條之情事，如該等人員僅為傳達雇主之意思表示，自應對雇主發生效力，而有就業服務法之適用。四、至該等人員係基於職務關係或代理權限範圍內對外所為之意思表示，雇主本應負擔指揮監督之責，若涉及就業服務法第5條之情事，自難謂無故意或過失，而應以就業服務法第5條規定相繩。」
四、卷查如事實欄所載，訴願人經民眾檢舉於系爭網站刊登系爭廣告，內容登載：「只錄取大學生~35歲以下的女性」，原處分機關以訴願人涉違反就業服務法第5條第1項規定，給予陳述意見之機會，並經提報本市就業歧視評議會第5屆第6次會議審議結果，決議性別及年齡歧視成立，此有系爭廣告網頁頁面、原處分機關109年7月6日高市勞就字第10936810600號函及本市就業歧視評議會第5屆第6次會議紀錄附卷可稽，堪稱信實。原處分機關核認訴願人違反就業服務法第5條第1項規定之事實明確，爰依同法第65條第1項及第3項規定，裁處訴願人10萬元罰鍰，並公布姓名，經核於法並無不合。
五、訴願人主張其以系爭廣告徵人，係因陳員懷孕行動不便，想徵員工幫忙，因陳員曾於店內被男性員工性騷擾，故希望聘僱女性員工，而年紀需求，係希望聘僱比陳員年紀小但心智成熟之人云云。惟查：
（一） 按為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視，就業服務法第5條第1項定有明文。又代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，若涉就業服務法第5條規定之情事，如該等人員僅為傳達雇主之意思表示，自應對雇主發生效力，而有就業服務法之適用。至該等人員係基於職務關係或代理權限範圍內對外所為之意思表示，雇主本應負擔指揮監督之責，若涉及就業服務法第5條之情事，雇主自難謂無故意或過失，而應以就業服務法第5條規定相繩，亦有勞動部101年9月6日勞職業字第1010501830號函釋意旨足資參照。
（二） 查系爭廣告載有：「急徵員工…/1.正職或打工都可…/…只錄取大學生~35歲以下的女性/…1.網拍及寄貨/…」等招募員工條件之事實，有系爭廣告網頁資料附卷可稽，並為訴願人所不爭執，則系爭廣告係為招募員工，而該職缺之工作內容為「網拍及寄貨」，衡諸一般社會通念，該工作所需之工作特質及能力，尚非屬僅由35歲以下女性之求職者或受僱者始能擔任之工作。則系爭廣告以「35歲以下的女性」作為應徵條件，已實質影響不特定男性及36歲以上女性求職者，使其無法或不能前往應徵而失去公平就業機會，是該行為客觀上自與就業服務法第5條第1項規定所欲防止差別待遇之立法目的不符，是系爭廣告有性別及年齡歧視之事實，洵堪認定。訴願人雖主張陳員曾被男性員工性騷擾，故希望聘僱女性員工，且比陳員年紀小但心智成熟之人云云，惟縱陳員曾受性騷擾一節為真，然並非前來之男性應徵者均會有相同行為，故上述理由皆非構成以性別及年齡因素給予求職者差別待遇之合理理由，故訴願人前開主張無法採為對其有利之論據。
（三）又系爭廣告雖係由訴願人配偶陳員所刊登，惟訴願人於109年7月15日原處分機關談話紀錄陳述略以：「（問：請問該店之粉絲專頁『○○3C數位通訊粉絲團』是否為台端所創立？創立時間為何時？是否為台端所經營？）答：是。2012年。是我跟我太太一起經營的，我們2個都是粉絲團的管理員。…（問：請問您是否授權太太刊登系爭廣告？）答：這個徵人廣告是我請她刊登的，…。」復對照訴願人於109年11月15日本府法制局線上訴願申請服務略以：「…因考慮老婆陳員懷孕三個多月，行動非常不便，想說請員工來幫她，因此讓她PO廣告請個可以幫助她的人…。」是由陳員與訴願人之關係觀之，其既係負責為訴願人處理有關「刊登系爭廣告」之相關事務，訴願人對其本應負管理監督之責，是陳員對外所為之意思表示，客觀上應等同訴願人之意思表示，此揆諸勞動部101年9月6日勞職業字第1010501830號函釋意旨甚明。職是，本案關於系爭廣告涉及違反就業服務法第5條第1項有關「性別及年齡」歧視項目規定之情事，訴願人縱無故意，亦難辭過失之責，原處分以訴願人違反就業服務法第5條第1項規定予以裁罰，自屬有據。
（四）再者，本府為保障轄內國民就業機會平等，避免雇主對求職人或所僱用員工有歧視行為，而造成不公平待遇，特設高雄市就業歧視評議會，並訂定高雄市就業歧視評議會設置要點，此為該要點第1點所揭明。按同要點第2點及第3點規定可知，本市就業歧視評議會之任務包括就業歧視案件之認定，而該會成員係由副市長、本府機關代表、學者專家、勞雇團體、婦女團體、身心障礙團體及原住民代表所組成。故其對於涉及就業歧視案件之調查、審議，係由公、私部門之專業人士進行審查，並遵循正當法律程序，以落實保障就業機會平等、性別工作平等之意旨。該會之審議決議，原處分機關除能提出具有專業依據之具體理由，動搖該審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。又該判斷除違反相關之程序，或其判斷、評量以錯誤之事實為基礎，或有違一般事理之考量等違法或顯然不當之情事外，本府自應予以尊重。查本市就業歧視評議會委員為13人，於109年10月14日召開第5屆第6次會議審議本案時，有9位委員出席，經會議決議通過本案性別及年齡歧視成立，故上開會議之委員人數及出席人數，均符合本市就業歧視評議會設置要點第3點及第5點之規定；且其依職權審酌確認訴願人有違規事實存在，於法自無不合。則原處分機關依據該會本於專業及對事實認定而為之處分，在無證據足以證明其作成該決定有違法或顯然不當時，本府即應予以尊重。至有關本案罰鍰部分，訴願人固主張自今（109）年2月以後，業績滑落，經營困難，請求予以免罰云云，然徵諸行政罰法及就業服務法等相關規定，並未有因業績滑落，經營困難情事，即得於法定罰鍰額度以外予以減輕或免罰之明文。是訴願人雖執前詞主張，惟仍無法免除其應受行政處罰之責任。從而，本案違規事實明確，訴願人所辯亦不足採，揆諸前揭法令規定及函釋意旨，原處分並無違誤，應予維持。
六、據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定，決定如主文。
訴願審議會主任委員 王世芳
副主任委員 白瑞龍
委員 賴恆盈
委員 李亭萱
委員 吳文卿
委員 許登科
委員 江嘉琪
委員 薛西全
委員 張永明
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
市 長 陳 其 邁
如不服本決定，得於本決定書送達之次日起2個月內，向高雄高等行政法院（地址：高雄市楠梓區興楠路180號）提起行政訴訟。
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